Der BFH hat seine Rechtsprechung bezüglich der Beurteilung der Tätigkeit eines GmbH-Geschäftsführers geändert. Mit Urteil vom 10.3.2005 hat er entschieden, dass der Geschäftsführer einer GmbH als selbständiger Unternehmer i.S.d. Umsatzsteuergesetzes (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 UStG) tätig sein kann. Dabei ist unerheblich, dass der Geschäftsführer eine Organstellung bei der GmbH einnimmt und den Weisungen der Gesellschafterversammlung unterliegt.

M war – neben seiner Tätigkeit als Professor an einer Universität und freiberuflicher Gutachter und Berater – als Geschäftsführer für die A-GmbH tätig. Dafür schloss er mit der A-GmbH einen Vertrag über freie Mitarbeit und erhielt monatlich ein Pauschalhonorar zuzüglich Umsatzsteuer. M stellte der A-GmbH entsprechende Rechnungen mit Ausweis der Umsatzsteuer, die die A-GmbH als Vorsteuer geltend machte. Nach einer Lohnsteuer-Außenprüfung, in der der Prüfer die Auffassung vertrat, der M sei gegenüber der A-GmbH weisungsabhängig und deswegen nichtselbständig tätig, versagte das FA der A-GmbH den Vorsteuerabzug aus den Rechnungen des M. Der nachfolgende Einspruch der A-GmbH hatte keinen Erfolg. Auch das Finanzgericht war der Meinung, dass der Geschäftsführer einer GmbH – ungeachtet der Regelungen im Anstellungsvertrag und der tatsächlichen Position – aufgrund seiner Organstellung gesellschaftsrechtlich dem Weisungsrecht der Gesellschaft unterworfen sei und deswegen nicht unternehmerisch tätig sein könne (EFG 2004, 539). Der BFH hob das Urteil jedoch auf.

Nach Ansicht des BFH ist bei Vertretern von juristischen Personen zwischen der Organstellung und dem – dieser zugrunde liegenden – Anstellungsverhältnis zu unterscheiden: Die Bestellung und Abberufung eines GmbH-Geschäftsführers sind ausschließlich körperschaftliche Rechtsakte, durch die gesetzliche und satzungsmäßige Kompetenzen übertragen oder entzogen werden. Die Anstellung zum Zweck des Tätigwerdens ist dagegen ein schuldrechtlicher Vertrag, dessen Einordnung sich nach den allgemeinen Kriterien zur Abgrenzung der selbständigen von der nichtselbständigen Tätigkeit richtet. Dabei ist auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen.

Zudem ließe sich die – bisherige – Auffassung der Rechtsprechung, nämlich dass die Organstellung einer selbständigen Tätigkeit entgegenstehe, nicht mit Gemeinschaftsrecht vereinbaren. Nach einer Protokollerklärung zu Art. 4 der 6. EG-Richtlinie (RL 77/388/EWG) können die Mitgliedsstaaten nämlich die Tätigkeit von Geschäftsführern der Umsatzsteuer unterwerfen.

Die Sache wurde allerdings an das FG zurückverwiesen, weil es keine ausreichenden Feststellungen bezüglich der Abgrenzungskriterien einer selbständigen von einer unselbständigen Tätigkeit getroffen hatte.

BFH, Urteil vom 10.3.2005, Az. V R 29/03