Wer als Arbeitgeber der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung vorenthält, macht sich strafbar (§ 266 a Abs. 1 StGB). Der 5. Strafsenat des BGH hat jetzt entschieden, dass die Strafbarkeit entfällt, wenn der Verantwortliche die Abführung während der Insolvenzantragsfrist unterlässt. Diese Frist beginnt mit Eintritt eines Insolvenzgrunds und dauert längstens drei Wochen.

Das Gericht begründet seine Entscheidung mit einem Wertungswiderspruch zwischen gesellschaftsrechtlichen Vorschriften und dem Strafrecht:

1. Das Gesetz verpflichte die jeweils Antragspflichtigen (Vorstand der AG, Geschäftsführer der GmbH) zur Stellung eines Insolvenzantrags innerhalb von drei Wochen nach Eintritt eines Insolvenzgrundes (§ 92 Abs. 2 AktG, § 64 Abs. 1 GmbHG); Sinn der Frist sei es, Sanierungsversuche zu ermöglichen.

2. Um die Masse zu sichern, ordne das Gesetz darüber hinaus eine persönliche Haftung für den Fall an, dass nach Eintritt der Insolvenzreife Zahlungen der Gesellschaft geleistet werden; diese müssen der Gesellschaft vom Vorstand/Geschäftsführer erstattet werden (§ 64 Abs. 2 GmbHG, § 92 Abs. 3 AktG).

3. Andererseits bestehe aber eine strafbewehrte Pflicht zur Abführung von Arbeitnehmerbeiträgen (§ 266 a StGB). Dieser Widerspruch sei dadurch aufzulösen, dass während des Laufs der Drei-Wochen-Frist eine Nichtabführung der Arbeitnehmerbeiträge gerechtfertigt sei und eine Strafbarkeit deshalb insoweit entfalle.

4. Die Rechtfertigung gelte aber nur für die noch aussichtsreichen Sanierungsversuche nach Eintritt der Krise; daraus folge, dass nach Ablauf der Drei-Wochen-Frist die dann noch verfügbaren Mittel in erster Linie für die Begleichung der Arbeitnehmerbeiträge einzusetzen sind. Aus der Strafbewehrung der Nichtabführung von Arbeitnehmerbeiträgen ergebe sich deren Vorrang.

5. Dies bedeute jedoch nicht, dass in einem eventuell folgenden Insolvenzverfahren die Sozialversicherungsträger diese Beträge behalten dürfen. § 266a StGB verschaffe diesen in der Insolvenz keine Sonderstellung; dort gelte der Gleichbehandlungsgrundsatz sowohl für private wie hoheitliche Gläubiger (BGH, Beschluss vom 30.7.2003, Az. 5 StR 221/03 und BGH, Urteil vom 10.7.2003, Az. IX ZR 89/02).